各位好，我是姚開陽，歡迎加入｢甲必丹如是說」的節目，這一集的主題是｢論文創產業的公共工程標案」。
從事文創產業的人除非是經營商品銷售或餐飲，大概很難不接觸公家標案，尤其是技術服務業，但許多創業的年輕人因為沒有社會經驗，弄不清楚水深，不敢去碰標案，這非常的可惜。對於初創業者，標案比較沒有資金周轉的壓力，對於口袋不夠深的創業者是比較適合起步的，而且透過標案可以磨練產品的競爭力，避免敝帚自珍的盲點。尤其近來台灣也像大陸一樣｢國進民退」，政府的公共工程投資超過民間，從民間獲得業務機會的比例愈來愈少，所以參與標案對於文創產業的經營者是值得考慮的。
當然許多人對於台灣公共工程標案的刻板印象不是沒有原因的，每天從媒體看到的都是弊案，好像充滿了貓膩，甚至黑白兩道、刀光劍影、酒色財氣。這其中部份是事實，部份是誤解，而且有些是有對應辦法的。我在海峽兩岸從事公共工程標案已經超過20年，有一些經驗可以來分享，當然這是從我的角度，或許您有不同的看法，也可以來分享。
為什麼要有標案的制度呢？因為標案的經費是來自於國家預算，而國家預算是來自於納稅人的錢，所以不是政府或承辦單位自己關起門來就可以決定的，而必須透過一套機制，防止私相收受、甚至貪瀆。因此標案的主要目的就是防弊，而競爭是防弊的有效手段，所以維持公平競爭的機制就成為政府採購法的基本精神。
不僅政府公部門有招標的機制，民間企業如果是上市公司由於投資者是社會大眾，所以同樣有類似投標的機制，還有嚴格的關係企業交易法，並不是老闆愛給誰做就給誰做。但是法規訂定是一回事，執行又是另一回事，許多標案的弊端不是法規有問題，而是人的問題。有些是知法犯法，有些是承辦人員曲解法令，或因為沒有經驗自己違法而不自知。
表面上標案從公告開始，但是在能夠成為可公告的標案之前，一定有人做出標案的內容，包括設計與規格，這就有學問了。由於公部門的承辦單位未必有這個專業，所以往往會找外力來協助，而外部單位當然不可能白做工，一定會想辦法在標案內埋藏對自己有利的方向，在投標時的勝算就比較大，這種做法的專業術語稱為｢綁標」。
我們常講｢不要錢的最貴」，男性同胞都知道這句話的意思。招標單位在前期想省錢，找了外部的人來做功德，結果就是無法得到對自己最有利的方案。正確的方式應該是先開一個前期規劃標，做出全部的設計，並產生投標的規格，然後規劃的公司不得投工程建置標，其實政府採購法是有這個精神的，但招標單位常常不遵守，或是找來一家小PCM公司隨便做做，然後這家公司又隱身於後續工程標的團隊之中，讓這個精神名存實亡。
招標內容制定之後就是公告，在從前公告也是有花樣的，承辦人員往往貼在單位公告牆的角落或背面，甚至貼一天就撕下來，有內線的人在公告前就知道早已開始準備，不知情的人連公告都看不到，公平競爭的機制蕩然無存。這個弊端一直要到網路發達之後才得到改善，現在公共工程都要集中上網公告，讓所有的人都有機會看到。
公告與公平競爭的關係在於依招標法，至少要有三家來投標才能開標，否則就是流標，要重新公告再來一次。所以就有人找另外兩家來陪標，事先講好那兩家開比較高的價格，讓自己得標，這種作法叫做｢圍標」。當然這是有代價的，無論是後謝還是分包工程，但這些都是違法的。要圍標必須三家都是自己人，如果多出一家不是自己可以控制的，就可能陰溝裡翻船，這就是為什麼公告會貼到牆後面的原因了。
由於從公告到投標依現行規定至少要兩週，事實上要做出一個還可以看的投標方案兩週是遠遠不夠的，所以凡是設定兩週期限的就可能有貓膩，這表示有人早在幾個月前就開始準備，兩週只是符合規定的下限，讓對手無法提出良好方案的陷阱。許多公司看到這個就不會來投，認為早已經被人綁了，雖然表面上沒有不合法，但人為因素就干擾了公平競爭的機制。
如果你硬要來投，沒有人可以阻止你，只不過你可能會遭遇到極不公平的待遇，我就曾經碰過這種事情，我參與某個團隊競標某館兩億五千萬的多媒體系統工程，那件事後來發展成一個大弊案，纏訟達20年，以後有機會再說，這邊就暫時不表。
我們公司自己的第一次投標也碰到問題，那是大約在2004年左右一個場館的3D電影片製作，我們投標進去卻被退件說因為沒有附當年的繳稅單，所以資格不符不能投標。我問說招標書上又沒寫說要附繳稅單呀？承辦單位語帶譏諷地說∶｢你們是第一次投標嗎？這是大家都知道的事呀!」
我們的確是第一次投標，你沒寫我那會知道，本來想算了，但花那麼多時間準備的方案就白費了，愈想愈不甘心，於是發函給公共工程委員會要求解釋。這邊提供一個心得給大家參考，當時我們若是針對個案，公共工程委員會可能就發文給原招標單位詢問意見，這事大概就被和諧了。我們當時做了一個正確的判斷，不針對個案而是通例，問公共工程委員會∶｢招標公告上沒有規定的要求，算不算數？」
公共工程委員會的公務員有人敢說∶｢這算數嗎？」因此他們的回文是∶｢一切以招標公告上的要求為準。」我們拿著這份公文去給招標單位看，結果是廢標重來，我們因此得標，開啟了我們公司的標案生涯。
我的心得是，公務員不是不會犯錯，反而可能因不是經常辦理招標業務，對法令不熟悉或曲解，違法而不自知。問題是一般廠商又多抱著｢民不與官鬥」的心態，往往就積非成是，事實上如果告上法庭，公部門不一定站得住腳。我不是鼓勵興訟，但是當權益受損時忍氣吞聲，不去爭取法律上的保護，是經營者的懈怠，也是對不起投資你的股東。
我因為在大陸參與過許多大型工程的標案，這兒我想提出我所看到的經驗。在大陸，對於大型項目，機關是不能自己經手招標業務，而是委託給專業的招標公司。基本上大陸的招標公司都是公營的，其形態就像法院的法庭或是公證處，有分好幾個庭，外部都有LED幕顯示現在是進行那一個標案。室內就像法庭，檯上有主持人、書記官與助理，各投標公司的代表都坐在台下，所有資格文件都要攤開在前面的大桌上讓競爭者檢視，沒有異議之後才會進行開標程序。由於招標公司天天都在辦理同樣的業務，所以對法律規定滾瓜爛熟，而且在現場各競爭公司十目所視，也防止了黑箱作業的可能。我不是說大陸的政府有多廉潔，只要是人在操作就有可能產生偏差，但這種方式倒是值得我們參考。
傳統的標案是出最低價者得標，也就是所謂的｢價格標」。投這種標最重要的是報價，問題是除非規格已經開的很明確，否則每一家對成本的解讀是會有很大的出入，有標準也會變成沒標準。但若是規格開的很明確，又變成｢指廠」，也就是指定某家廠牌的規格，這是公然的綁標，也是違法的。
投價格標雖然比較簡單，但投標人要十分的小心，有人報價少寫了個0，只有人家十分之一的價格，當然是由他得標，但這時就面對兩難，做了可能造成極大的損失，甚至讓公司倒閉，但落跑就要被沒收押標金。
價格標還有一個大問題就是造成低價競爭，最後只好偷工減料，品質不良，反而更浪費。所以又有所謂的｢最有利標」，也就是不完全以價格為準，還要配合設計方案以及其他考量，這種考量不像價格有明確標準，必須由人來判斷，於是就有評審委員會的產生。
標案評審也不是單位自己亂請，而是必須從人才庫中抽選，大部份都是大學老師，你要問大學老師真的有這方面的專業嗎？這個問題我也不方便回答，你自己去想。但評審來到現場才第一次看到許多本像磚頭一樣厚的服務建議書，根本不可能詳細閱讀，就算每家15分鐘簡報，要同時介紹公司還要敘述方案，也只能匆匆帶過，在這種情條件下要在當場做出正確判斷，恐怕是緣木求魚。
其實政府單位並不在乎評審委員專不專業，他們只是要找人來背書。而經常參與標案的評審也知道遊戲規則，一來先問單位有沒有中意的人選，久而久之就成了一種生態結構。
但若真的出問題，評委其實是逃不掉責任的，有可能被抓進去關很多年，堂堂教授斯文掃地，連退休金都被沒了，相較於區區幾千元的出席費用顯然不對等，所以現在評委也學會自保，在會議中會出具不同意見書以留下證據。像我前面講的那個纏訟了20年的大弊案，有一個評委就是拒絕背書甚至現場被壓迫到哭泣，調查局得到證詞因而脫罪的。
文創產業相關的標案還有一個很大的爭議點，那就是經常會看到招標公告寫著｢未得標廠商所提出之服務建議書方案，其權利無償歸招標單位所有」，這被很多人批評是霸王條款，最讓人不能忍受的是，每次標案都是第二名，然後看到最後做出來的都是你的設計，卻一毛錢也拿不到。
這不但公然剽竊智財權，還可能是違憲的。依據憲法精神，沒有對價關係就沒有權利義務關係，我只不過是來投個標，怎麼我的資產就變成了你的資產，這完全不符合現代民主國家的法律觀念。我們的政府採購法真的這麼訂的嗎？事實上這又是公務人員曲解法令所造成的結果。
根據政府採購法第二章、第16條規定∶｢前項經評選達一定分數或名次之未獲選廠商所提出之設計圖或服務建議書，機關得依需要給與合理報酬後，取得授權，或取得全部或部分權利。」
在與文創產業更相關的文化藝術採購法第11條、第2款也明文規定∶｢前項未得標廠商所提出之服務建議書，機關得依實際需要，經廠商同意給予合理費用後，取得其著作財產權之授權，或取得部分或全部著作財產權。」
請注意四個關鍵詞∶｢得依實際需要」、｢經廠商同意」、｢給予合理費用」與｢授權」，意思是你可以不同意、不接受、不授權，沒有人可以強迫你。但招標單位的承辦員卻把｢得」改成｢需」，並把同意、付費、授權都取消，才變成霸王條款，這樣的招標公告只要有人告上法院，肯定廢標。
有人批評這個霸王條款好像共產黨一樣，擅自充公別人的財產，事實上現在的共產黨也不是這樣。我參加過許多大陸的標案是有付設計費的，招標單位因此合法取得所有方案的權利之後再由專人彙整成新的方案。當然，設計費的多寡是否與付出對等，每家公司的看法不同，但願者上鈎，若覺得不划算就不要來投，來投就表示同意，不能開完標之後反悔。我們常批評大陸不重視智慧財產權，但台灣很少聽過標案有付設計費的，請問誰重視智財權？
會這麼做的原因是投標沒有一家的方案是完美無缺的，那怕是第一名的得標方案，其他廠商的方案也一定有可用之處，若前面沒有付出設計費，後面想要用別人的方案，主動權就不在單位的手上了，從而陷入｢不要錢最貴」的困境。所以招標有付設計費能夠幫自己爭取最大的運用空間，其實是比較聰明的。
表面看起來招標單位公部門的人高高在上，說的話都是聖旨，但不要忘了在合約上你們只是商業買賣的甲乙雙方，沒有誰大誰小，也沒有誰說了算這回事。很多初創業的年輕人搞不清楚行政體制，一個小科員就把他吃得死死的，其實公司是一個獨立法人，政府單位也是個獨立法人，發文過去是平等的｢函」，而不是｢令」。也就是說，你可以發函給市長柯某某收，市長再轉交局處一路經科長到科員處理，這時候誰高誰低就不一定了。
鴨霸的公部門最常說的是｢做到好為止」，造成許多標案遲遲無法驗收，因為｢做到好」到底是要依誰的標準？科員？科長？局長？甚至同一個人初一、十五的標準還不一樣。都已經21世紀了，怎麼還能夠還用這種張大帥的方式處理事情？碰到這種狀況就應該以合約為準，合約有寫的一定達成，沒寫的都不算數，否則形同開了一張空白支票讓人家隨便填寫金額，這豈是現代社會應該有的現象？
公部門承辦員往往會欺生，但做標案有經驗的老公司由於熟悉法令規章，也有對應的手段，譬如先低價標到再修改方案，或是故意拖拉，因為到了年底若不結案公務員可能被記過處分，這時候一切就好談了，先結案收錢再慢慢修改。尤其當首長有剪綵需求的時候更是如此，這是許多公共工程用了許久卻還沒通過驗收的原因。
平心而論，標案主辦方有傾向性未必都是貪瀆，有些是因為不了解其他廠商，怕搞砸了項目，如果是真想把事情做好，法律其實是有很多可解釋空間的，端看你承辦人有沒有擔當，想不想為了求好而突破，這種公務員我不是沒有看過，但現在愈來愈少，有一個很大的原因是在律師主政當權之後，錙銖必計，嚴刑峻法，造成公務員人人自危，法律從嚴解釋，甚至是扭曲解釋。
最了解標案需求的其實是單位本身，但主事者寧可置身事外，丟給評審去決議，而評審也不願意承擔責任，委由集體決策，最後是誰也不負責，得標者往往是莫名奇妙的廠商，事情就很難做的好。甚至許多原來應該是最有利標的案子近年來又走回頭路變成價格標，因為要申請開最有利標的單位主管要承擔比較大的責任，為了安全自保，開價格標比較沒有爭議，至於品質嘛，在這種考量下就顧不上了。
公共工程標案的事情千頭萬緒，不是三言兩語講得完的，本集先就個人經驗提供如上，給文創產業的年輕創業者參考。我是甲必丹姚開陽，我們下一回再見。
