各位好，我是姚開陽，歡迎加入｢甲必丹如是說」的節目。今天我要來談｢搞文創產業必須重視智慧財產權」。
從事文創產業，不可不瞭解智慧財產權，因為那才是你真正販賣的商品，也是讓你可以獲利的依據，更是你商業競爭上的武器，也是你一生最寶貴的資產。可是大多數文創產業的經營者，尤其是年輕的創業家，對智慧財產權大多一知半解，甚至有很多誤會的地方。
我實際經營文創產業，並且是經濟部MMOT計劃培養的跨領域人才，在政大與美國華盛頓大學商學院受過智慧財產權方面的訓練，談這個話題還算有一定的基礎。
智慧財產權在大陸叫做｢知識產權」，它包括了四個主要的領域，第一是專利、第二是商標、第三是著作權、第四是營業秘密。這四種智慧財產權性質很不一樣，但是許多人常混為一談，並且與一些非法律名詞攪在一起，譬如版權或是肖像權。因此今天我想與文創產業的年輕經營者來分享，我在創業過程中對於智慧財產權的經驗。
首先來談專利，專利分為技術專利與型式專利，文創產業比較不會涉及技術專利，通常是在型式專利的領域。專利的精神是要求新穎性與進步性，專利是採申請、公告與核准的方式，申請要附技術說明，與一般人認知的不同，專利是採型式審查，技術說明並不要求驗證，只要看起來有合理性就可能通過。
申請專利的重點是主張專利的範圍，範圍主張愈大通過的機率就愈低，但主張範圍太小，其他人又很容易繞過，讓專利證書成為一張廢紙。所以有經驗的人就會說，申請專利其實與科技關係不大，更多的是法律與商業的思考。
專利申請有一個重要的過程就是公告，公告的目的是讓其他人有機會提出異議，但這讓許多申請者產生疑慮，因為公告就等於公開你的發明，萬一有人搶在專利核准前抄襲你的發明大撈一筆，等到專利核准下來，市場商機早已消失，也就成了無用專利。所以現在專利法也有保障申請人在尚未核准前的權力，不過這個問題比較複雜，這兒就不多談了。
專利證書核准下來，就保障申請人一定時間內的獨家製造、販賣或技轉的權利。既然是排他性的保障，當然就要收相當高額的規費，而且專利期間每一年都要繳，其實是不小的負擔。那麼申請專利到底有沒有用？其實台灣有很多無用專利，每年還要花錢維護，所以不一定專利證書下來就是躺著賺錢的開始，大部份專利只有花你的錢而不會幫你賺錢的，這是我們申請專利的時候要想清楚的。
其實許多廠商申請一大堆專利並不見得是要用來自己生產產品，而是在與對手打專利戰的時候用來交換授權用的，不過文創產業經營者一般規模都比較小，很少有機會做這種操作。
接下我們來談商標。商品上市銷售前面對的第一個問題，往往就是註冊品牌與商標。商標依行業有分很多類別，在同一個類別內不能有同名的品牌。與專利權一樣由於享有排它性的保障，所以需要付費，而為了保留未來的各種可能，通常登記的不只一類，不僅如此，如果想要防止商標蟑螂打擦邊球，還會多登記各種組合所謂的防禦性商標，而且商標是每一個國家都要重新登記，整個費用加起來就十分的可觀了。何況註冊商標是有效期的，幾年之後又要重新付費，更不用說商標還需要投入大量廣告宣傳才會產生價值。文創產業多是小本經營，不可能像科技大廠那樣鋪天蓋地，所以必須根據自己的需求很精準的做判斷。
那麼創業就一定需要登記商標嗎？這倒也未必。賣消費性商品由於面對的是不特定大眾，品牌有助於消費者辨認，所以需要商標，但如果經營的是專業服務業，客戶認的是人而不是品牌，像建築師事務所，知名建築大師本身就是品牌，不需要另外再設一個商標，自然也就不用花錢登記了。
但如果是消費性商品就不是這樣了，因為姓名不等於品牌。多年前曾經有一個很有趣的案例，有人以｢林強」的品牌出了一款運動飲料，被音樂製作人林強告上法院認為是侵權，不料飲料廠商的老闆拿出身分證說自己本名就叫林強，反而音樂人的林強是藝名，本名叫林志雄。
假林強碰上真林強，這真是太有趣了，媒體以大篇幅報導，讓新品牌的飲料一下子知名度大增。不料法院判決飲料廠商敗訴，這一下大家都傻眼了，為什麼真林強會敗給假林強呢？首先，商標是要向政府有關單位登記註冊，有很多的限制，更不能同名，但是出生取姓名是個人的自由，沒有太多規定，同名的一大堆，甚至後來還可以改名，這與商標是完全不同的概念。
其次，林強飲料這個案例還加上一個因素，那就是音樂人林強雖然沒有登記商標，但被法院認定是知名形象，所以就算林強飲料的老闆本名叫林強，仍然不得以林強做為商標登記，至於知名品牌認定的標準，那就是法官的自由心證了。
這還可以引伸出另外一個議題，就是常有人說∶｢你侵犯了我的肖像權。」其實法律上並沒有肖像權這個名詞，因為人要長甚麼樣子不是法律可以規定的，妳可以去整形成林志玲的樣子也不會侵犯她的肖像權。通常狗仔隊拍照觸犯的是人格權的隱私權而非肖像權。在歐洲也是沒有肖像權的，尤其是公眾人物，這就是黛安娜車禍的照片會出現在商業廣告上的原因。
接下來談著作權，這個和文創產業最有關係，所以要花比較多的篇幅來說明。
目前著作權是採取創作發生主義，所以並不需要像專利或商標去登記，創作人完成創作的時候就自然擁有著作人格權，至於著作財產權則可以契約來約定是屬於創作人或是歸出資人。
創作發生主義雖然很方便，但發生衝突時也最難解決，專利或商標侵權只要亮出證書就一翻兩瞪眼，法官當場就可以判決，但是著作權就沒有那麼容易，必須證明自己早於其他人完成創作，這就牽涉到公開展示，因為必須透過公開來證明自己的創作日期，公開的方式包括出版、展覽、媒體披露或其他任何能留下紀錄的方式，如果把作品當成機密鎖在保險箱中，沒有人知道你有創作，當衝突時也就無法自我證明。
於著作權允許｢英雄所見略同」，只要無法證明他事前有看過並且可能參考了其他人的作品，就可以雷同，這和專利與商標的排他性不同，所以雖然法律並沒有著作權登記的規定，想登記也沒有單位受理，但有些人仍然想辦法利用法院或律師公證，或公協會報備的方式「變相」登記，以便在有爭議時增強自己的證據力。可見法律是死的，實務經驗更重要。
文創產業常有機會提案比稿，如果你要對客戶做設計提案，請問你會如何保護你的著作權？許多人的做法是神秘兮兮，生怕別人看到他的方案，對客戶提案也非常隱密，好像地下工作者一樣。
這其實是錯誤的，因為客戶如果惡意盜用方案把原設計者一腳踢開，你連舉證都很困難，因為沒有人看到你做了設計與去提案。正確的做法是要敲鑼打鼓大聲嚷嚷，讓全天下都知道你今天要去提案，宣示今後只要類似的創作統統都侵犯了你的著作權。
這裡有一個玄機，因為真正完全原創的設計非常之少，絕大部份你能想到的別人也都可能想的出來，為什麼這麼一嚷嚷就成了你的著作權呢？如果有人提出異議，並且能證明他從未與你接觸，沒有看過你的設計或受你啟發，那麼法院可能判定他同樣擁有著作權。這就引出了保護智財權的一個重要話題：「無菌室理論」。
什麼是「無菌室理論」？就是保證你創意的純淨，不被外界沾染，以免未來受到牽制而無法自由使用。這邊要提到「智財蟑螂」，有人專門與各公司聯絡，說有獨到的創意想要免費提供給公司，你接觸一看，發現是任何案子都可能用到的基本型式，根本談不上創意，所以謝絕了。等到你產品上市，突然有人來主張權利，你覺得莫名其妙：「我沒有用你的創意呀？那是我們自己想出來的。」對不起！你已經被智財蟑螂黏上脫不了身了，因為你難以證明你的創意在他來之前就已存在，他倒是很容易證明，因為他是有備而來，所有搜證動作一應俱全。
更可惡的是，智財蟑螂還不以分設計費為滿足，譬如唱片發行了一千萬片，這時卻有人出面主張封面設計裡的某一圖案是他的權利，要求唱片立刻下架回收，這時你面對的將是好幾十億的損失，就有可能答應遠超過設計費許多倍的和解金。這些都是實際碰過的案例。
所以原創最好全部出自公司內部簽有工作契約的員工，與外界的牽扯愈少愈好，為的是維持創意的無菌狀態。但有人做創意設計的時候喜歡牽拖一堆人共襄盛舉，這就像多P雜交，很容易染上愛茲病的。
有著作權就會有授權的問題，我們公司製作3D/4D影片，授權世界各地的博物館與主題樂園使用，所以對授權非常有經驗。首先要建立一個正確的觀念，Licensing中文翻譯成｢授權」是有瑕疵的，這讓許多被授權者產生一種錯覺，以為他應該得到甚麼權利。其實英文的Licensing本來並沒有這個意思，根據智財權教授的解釋，Licensing的精神其實是你使用，我豁免不告你侵權的意思。
有授權就有侵權，對於智財權是唯一商品的文創業，如何處理侵權必須具有一定的常識。是否侵權要看授權條件，像我們公司經營的影片授權業務，基本上都是根據播放點與播放時間來決定授權費，如果被授權者偷偷將影片給他旗下的另一家影院播放，或是年度合約到期仍然繼續播放都是侵權。
但現實上由於稽核困難，抓侵權通常抓大不抓小，因太小了還不夠付稽核成本，
這當中有極深的戰略思考。譬如日本的動畫影集早年在中國央視播映許多是免收授權費的，要不是政府出面強制訂定時間配比，在中國的電視頻道大概就完全看不到自製的動畫影集了。
那麼日本人為什麼要免費奉送呢？第一是因為他有海外市場墊底，中國如果暫時收不到錢也無所謂，因為他並沒有立即的損失，卻賺到了往後無窮的機會。其次影集放得愈多，授權商品愈有價值，與其斤斤計較影片授權的收入，不如當廣告看。試想，如果A卡通因為想收高額的授權費結果只有一萬個觀眾看到，B卡通因為不收授權費所以舖天蓋地讓一億個觀眾看到，最後那個的商品有價值？這個答案就很明顯了。
這裡就牽涉到智慧財產權與一般實體資產的不同之處。一般的財產譬如糧食或能源，愈用就愈少，但是智慧財產權並不會愈用愈少，反而觀眾愈多，商業價值愈大，所以操作的觀念與一般財產權完全不同，甚至相反。
像上述日本動畫的免費授權，不但增加了授權商品的市場，還壓抑了中國本土的動畫產業，永遠在外國產品的優勢下抬不起頭來。而且借由盜版培養受眾習慣，等到要付費時就已經改變不了，美國的電腦軟體一開始也是用同樣的手法，這已經不是如何抓盜版的技術性思考，而是市場操作的大戰略了。
最後來談營業秘密，很多人對營業秘密這個名詞很陌生，以為和他沒有關係，其實現在在職場上接觸營業秘密的機會愈來愈多。譬如到人家公司參觀，或是收到對方交付的資料，被要求簽NDA保密協議書，或是公家機關的公文上標註｢密、機密、極機密」，這些都是因為營業秘密的需要而產生。
有人以為這只是形式，某方面來說的確是，但這個形式在法律上卻是必要的，因為早期很多人侵犯了別人的營業秘密，最常見的托詞是∶｢你又沒有告訴我說那個是秘密。」所以後來就出現了保密協議書與機密標示，你就再也不能以沒有告訴你那是秘密為理由脫罪了。
營業秘密還對離職員工攜有公司know how跳槽到別家時產生限制作用，這在科技公司經常可見，有時還要輔以禁業條款。
不像專利或著作權，營業秘密未必是獨到的創見，別家公司也可能有，但只要是從我這邊得到的，我就可以主張，不過由於太過寬鬆，並且難以舉證，在法律實務上要告成違反營業秘密也不太容易，不過智慧財產權的四個門類本來就是可以交互運用的武器，以下我舉一個實際的案例。
中科院曾經在一個公開的展覽中秀出一段研發中的影片，展會並沒有標示禁止攝影或是要求參觀者簽保密協定，結果被媒體拍攝公布了，中科院這才覺得有洩密之嫌，要求媒體下架，媒體拒絕，結果被告上法院。如果中科院告的是營業秘密，你想這告得成嗎？應該告不成，因為你沒有註明這是秘密。結果中科院居然是用著作權來告，說媒體侵犯了那支影片作者的著作權。
看到沒有，中科院還是公家機關噢，都知道這樣耍智慧財產權的大刀，如果是商業機構，譬如那個有700個律師的某大企業，你可能已經死無葬身之地了。所以學習智慧財產權很重要，尤其是文創產業的年輕創業者，很多事情跟你的常識不同，甚至正好相反。
以上是就個人的經驗與觀點分享，如果您有具體問題想要獲得更準確的法律見解，應該找您的律師，不過，那可是要付費的。
以上是今天的內容，我是甲必丹姚開陽，我們下一回再見。
